作者
李泽民律师：广强律所执行主任；经辩中心主任
韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师
国内数字藏品平台的网上竞拍是不是拍卖模式，是否需要持证经营？
关键词：数字藏品，NFT，拍卖许可证
将数字藏品竞拍销售，可以说是文化艺术品常用的方式，尤其是目前风靡全球的加密数字艺术品NFT，与国外NFT的竞拍不同的是，国内的数字藏品竞拍的买受人获得的仅仅是作品的版权，而非所有权，允许二次竞拍的也是作品的版权，而非所有权。而对于包括版权在内的权益类产品的交易，国家在清理整顿各类交易场所的国发〔〕38号、（国办发〔〕37号）文中，均有监管的红线，强调不得采取“集中交易”的交易方式。
《网上竞拍数字藏品，是否属于“集中交易”，有无刑事风险？》一文中，笔者虽然说明了，目前国内部分平台通过网上竞拍的方式，销售数字藏品的版权，以及将竞拍藏品的版权予以二次转拍，属于单向竞价的交易方式，不触及“集中交易”的红线。
但针对于数字藏品的网上竞拍是不是拍卖的模式，是否应该受《拍卖法》的调整，进而需要办理《拍卖许可证》，仍值得研究。
目前采用数字藏品网络竞拍的形式有两种：一是由拍卖公司建立网站，或者拍卖公司和网络公司合作，将线下的拍卖业务转移到线上，通过在网站上宣传拍品、发布信息等实行拍卖；二是网络竞拍平台上为买方和卖方提供交易平台服务和交易程序，而由卖方和买方进行网络竞拍，平台本身不介入双方交易。
由于第一种形式，仅仅是拍卖企业将线下拍卖业务转移到网络上，其运营模式跟传统的拍卖没有区别，因此应根据《拍卖法》的规定，办理拍卖许可证；而对于第二种平台提供网络技术服务，由买卖双方实现网上竞拍的模式，则存在较大争议：
一种认为，平台开展的网上竞拍符合拍卖的定义，需要持证经营。
从拍卖的定义来看，根据《拍卖法》第三条，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
数字藏品的网上竞价，正是一种买方竞价、价高者得的买卖方式。当竞拍对象是数字藏品，出价高的买家在成交之时，就获得了数字藏品的所有权；当竞拍的是数字藏品的版权时，成交之时版权就转让给了出价高的买家。因此，如果从定义来看，或者从是否采用公开竞价的方式来看，网上竞价就是拍卖。
将网上竞拍认定是拍卖，也有相应的依据。《拍卖管理办法》第五十五条，农产品批发市场、机动车交易市场等商品交易市场引入拍卖方式及利用互联网经营拍卖业务的管理，原则上参照本办法执行，具体办法另行制定。
就网上竞拍平台是否需要拍卖许可证，笔者也曾多次咨询过商务厅以及拍卖协会相关工作人员，得到的回复是，只要是交易方式上采用了竞价的模式，均是要求具有拍卖的资质。由此可见，实务中是以是否采取了竞价的方式，来界定是否属于拍卖。
另一种认为，平台开展的网上竞拍法律性质不同于拍卖，无需持证经营。
主要体现在如下几个方面：
第一，从主体上看，网上竞拍的主体是卖家，而非平台。受《拍卖法》调整的拍卖活动中，是委托人即卖家将商品或权益委托给拍卖企业进行拍卖，拍卖的主体是拍卖企业；而网上竞拍是由卖家直接进行拍卖，卖家并没有委托平台拍卖，只是借助了平台提供的网络基础服务，自行展示商品、发布信息、公告竞买底价进行竞拍。
第二，从竞拍参与的主体来看，竞拍的主体是买家与卖家，平台并不参与双方的竞拍交易。在传统拍卖中，一场完整的拍卖活动，是由委托人、拍卖人、竞买人（买受人）三方构成。委托人将拍品委托给拍卖人，作为受托人的拍卖人以自己的名义从事拍卖活动，委托人与竞买人不直接发生关系；拍卖实施过程中，拍卖人提前发布拍卖公告并展示拍卖标的，提供查看拍品的条件及有关资料，拍卖师宣布拍卖规则和注意事项；拍卖成交后，拍卖人将拍品移交给买受人。由此可见，传统拍卖参与的主体有三方。
而网上竞拍，是由卖家直接在平台发布与拍品有关的所有信息，卖家与买家直接发生联系，竞拍成功后，也是卖家直接发货给买家，平台并不参与交易环节，只提供相应的网络技术服务。
第三，从获利方式来看，传统拍卖的拍卖主体获取的是提供拍卖服务产生的佣金，当拍卖未成交时，收取的是为拍卖支出的合理费用；而网上竞拍平台，往往是“零佣金”，收取的是技术使用费用。
第四，从法律关系上看，根据主流观点，传统拍卖过程中，委托人与拍卖人之间是委托合同关系，拍卖人与买受人之间是买卖合同关系；买受人与委托人之间不发生法律关系；网上竞拍过程中，平台与卖家之间不存在委托合同关系；卖方与买方之间是买卖合同关系；平台与买卖双方之间基于提供的网络技术服务而产生的服务合同关系。
由上可知，如果从法律性质上分析网上竞拍，则不同于拍卖，而与网络司法拍卖有一定的相似性。根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，网络司法拍卖，是指人民法院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产的行为。而数字藏品竞拍平台就属于网络司法拍卖过程中的网络服务平台提供者。其典型特征就是，网络服务平台只负有提供平台服务，对接电子支付系统，展示拍卖信息、保障信息数据真实、准确、完整和安全的义务，而不负责制作、发布拍卖公告；查明拍卖财产现状、确定拍卖保留价等组织拍卖活动的义务。
江苏省高级人民法院曾在《人民司法》刊载的《司法网络拍卖的理论与实践》一文也提及“……针对部分关于法院在淘宝网上拍卖没有程序合法性，浙江淘宝网络公司开展司法拍卖业务主体不合法，网上拍卖程序和步骤流程不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等质疑，笔者认为，淘宝网并非拍卖主体，只是提供网上交易平台，拍卖主体是执行法院，因此，不存在淘宝网络公司是否具有拍卖资质问题。”据此，作为数字藏品的网上交易平台，也不存在具有拍卖资质问题。
综上可见，《拍卖法》所规定的拍卖是传统拍卖的形式，已经跟不上时代的潮流，随着网络技术的发展，出现了越来越多的网络技术平台，依托于网络进行网络竞拍，而网络竞拍的法律性质，从目前来说，难以界定，或者说存在较大争议。
因此，国内数字藏品网上竞拍的现状是：部分网络竞拍平台往往在没有取得《拍卖许可证》的前提下运行，而对于是否需要持证经营，行政管理部门人员倾向于网上竞拍属于拍卖，平台需要资质才能经营，司法机关人员则倾向于网上竞拍不属于拍卖，无需持证经营。
笔者认为，在目前数字藏品网络竞拍模式，出现监管不明的情形下，应该充分发挥市场主体配置资源的积极性与主动性，根据法无明文规定即可为的原则，允许数字藏品网络平台无需持证经营。