#期货#
本文作者：李泽民律师：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员
期货市场上有不少境外机构想到境内投资外盘期货，也有不少境内机构想要经营外盘期货。于是，就广为招聘境内个人或机构作为代理商，为其宣传推广，吸引客户。成为代理商的个人或机构分为两种：一是直接为境外期货经营者做宣传推广，吸引客户，拿佣金；二是为境内设盘经营外盘期货的经营者做宣传推广，吸引客户，拿佣金。
但不论是哪一种模式，经营外盘期货，都需要得到有关部门的许可。我国《期货交易管理条例》第四十二条第二款规定“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订，报国务院批准后施行。”虽然从事外盘期货交易的相关规定还未设立，但需要经过有关部门的批准许可，是必须的条件。
也正因如此，经营外盘期货的代理商，都是在没有经过许可的前提下经营外盘期货。对于这种行为，司法实践中通常以诈骗罪和非法经营罪处理。但是不同的罪名导致的量刑差异巨大，诈骗罪的量刑最高是无期徒刑，而非法经营罪的量刑最高是十五年。尤其是期货经营本身的交易量，随随便便就能数百上千万，那么在同等数额的情形下，定诈骗罪，量刑就很容易偏高。改变定性，以非法经营罪定罪就成为轻罪辩护的关键辩点。既然如此，在经营外盘期货过程中，如何才能区分诈骗罪与非法经营罪，代理商到底应该是以诈骗罪定罪还是以非法经营罪定罪呢？
一、代理商构成诈骗罪的情形
（一）人为操纵期货交易
代理商有无人为操纵期货交易的行为，是证明实施诈骗行为，具有非法占有目的关键。期货市场，有其内在的发展规律，期货投资者可以通过正规的交易软件下单，利用自由撮合机制、以及正规行情，预测自己的下单方向，其盈亏由市场行情控制。人为操纵期货交易通常表现为代理商在后台调整价格、修改行情，利用技术手段跳空、滑点，延时、卡顿，断线。当出现人为操纵，那么期货投资的规则和运行规律就遭到人为破坏，期货交易的投资人注定亏损，此时，隐瞒人为操纵交易，对客户而言至关重要的事实，非法占有客户损失的意图非常明显。说到底这场期货投资就是个“骗局”。
如廖某等诈骗罪二审刑事裁定书，被告人董某等人出资成立xx公司在未取得相关经营资质的情况下，搭建非法电子交易平台。后被告人郭某等人加入该团伙，分别负责招募、培训下级代理商、业务人员，管理后台数据，负责平台风险管控等工作。上述各被告人相互配合，虚构大宗商品交易，通过代理商以高额回报引诱被害人投资，并人为调整后台数据，故意导致客户亏损，骗取手续费、仓息和被害人亏损损失，然后与代理商按约定比例分成，非法获利。年7月初，马宾、金爱炜、李涛与詹志刚、鲍鹏等人又搭建了香港宝轩大宗商品非法交易平台。被告人廖等人成为二级代理商，通过打电话、QQ群发布信息，诱骗被害人至安香港宝轩进行投资，冒充投资专家对被害人进行指导，通过引导被害人频繁刷单等方式产生大量损失。
后二审本院认为，上诉人马某等人同他人以非法占有为目的，采用搭建非法现货电子交易平台,虚构大宗商品交易的事实，通过招募代理商招揽客户，以高额回报引诱客户投资交易，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。
（二）代理商明知人为操纵期货交易，仍进行推广宣传
如果代理商没有人为操纵期货交易的行为，那么还得分析是否明知他人人为操纵期货交易，仍进行宣传推广，如果明知，则是提供为诈骗提供帮助的行为，属于诈骗罪的共犯。
无论是直接为境外期货经营者，还是为境内设盘经营外盘期货的经营者做宣传推广，如果构成诈骗罪，要么是代理商与外盘期货经营者共谋，要么是在宣传推广过程中知道了人为操纵的事实。主观明知，一般可以通过平台风控人员或者技术人员、平台高层管理人员的供述，了解代理商是否知情；代理商的后台账号权限，如果代理商拥有账号最高权限，则明显知道可人为操纵等。
如黄某等诈骗罪二审刑事判决书，被告人黄某招聘被告人叶某等人培训如何利用虚拟女性身份通过聊天软件吸引他人投资等业务后，又出资建立xx公司，代理了“纳斯达网络平台，及可以人为修改数据的“普某网络平台进行虚拟期货交易。被告人黄某等人在明知“普某网络平台的数据可以被人为修改，且在该平台客服发送的期货行情预测图所预测时间段内的行情会与真实大盘走势不一样的情况下，利用虚假的女性身份信息通过聊天软件吸引境外人员聊天，在获取境外人员信任后，又将从“普某网络平台客服处获得的行情预测图发送给境外人员，诱使境外人员投资。黄某等五被告人则通过赚取境外人员投资、交易的手续费及对境外人员亏损金额进行抽成等方式盈利。后二审法院认为，上诉人黄某等人以非法占有为目的，利用电信网络技术骗取他人数额巨大或数额较大之钱财，其行为均已构成诈骗罪。
二、代理商构成非法经营罪的情形
代理商经营外盘期货宣传推广，很容易被认定为“从事期货业务”或者“组织期货交易活动”，极为常见的是期货投资咨询业务，从而被认定为非法经营罪。
期货投资咨询，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第二款，是指为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。
可以看到，代理商提供行情、“喊单”、发送利好信息都属于分析、预测，被认定为投资咨询业务是极有可能的。即使不认为是期货业务，也有可能被认定为“组织期货交易活动”，围绕着期货交易的活动的犯罪非常广泛，在司法实践中只要与期货沾上边的行为都可能认为是期货交易活动。
代理商从事的宣传推广，同时具有非法经营期货的“非法性”。经营外盘期货本身需要经过批准与许可，无证经营当然具有非法性；其次，代理商从事推广宣传，在符合投资咨询业务的前提下，没有经过许可，也具有“非法性”，期货投资咨询业务也需要获得有关部门的批准或许可，否则就是《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”。另外，代理商也很容易被认为是为外盘期货经营罪提供帮助的行为，进而属于非法经营期货的共犯。代理商宣传推广外盘期货，构成非法经营罪常见的情形主要有如下几种：
（一）代理境外有合法资质期货公司的外盘期货
有不少外盘期货的代理商，会通过QQ群、